Boşanmada Velayet

Velayet, ergin olmayanların ve bazen ergin olan kısıtlının şahıs varlığına ve malvarlığına ilişkin haklarını kullanabilmesi, güvenlik ve menfaatlerinin sağlanabilmesi için ana-babaya verilen hak ve sorumluluklardır. Velayet hakkı yalnızca çocuğun anne ve babasına tanınmaktadır. Yasal bir sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz, başkalarına devredilemez, mirasçılara geçmez.

TMK m 336’ya göre evlilik birliği süresince ana ve baba, velayeti ortak kullanırlar. Buna karşılık ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmiş ise hakim, velayeti eşlerden birine verebilir. Ana babadan birinin ölümü halinde velayet sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.

Velayet Neleri Kapsar?

• Çocuğun Kişiliği ve Bakımı

Velayetin kapsamı Türk Medeni Kanunu’nun 339. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Buna göre anne ve babanın çocuğun bakımı, eğitim ve öğretimi hakkında çocuğun yararını dikkate alarak karar alması ve bu kararları uygulaması gerekmektedir. Yine çocuk da anne ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür.

Anne ve baba şüphesiz ki çocuğun yaşamına ilişkin karar aldıklarında çocuğun olgunluk seviyesine uygun olarak çocuğun fikirlerini, görüşlerini de dikkate almalı, düşüncelerine uygun hareket etmelidir.

Çocuk, anne ve babasının izni olmadan evden ayrılamaz. Buna ek olarak kanuni bir gerekçe olmadığı mühletçe çocuk anne ve babadan alınamayacaktır.

Çocuğun ismi anne ve baba tarafından konulur. Çocuk 18 yaşını doldurduktan sonra isim değişikliği davasını dava konusu yapılabilecek bir gerekçe var ise açmakta özgürdür.

Ayrıca kanunun devam maddelerinde çocuğun eğitimine ilişkin olarak da anne ve babanın yükümlülükleri düzenlenmiştir. Anne ve baba imkanları dahilinde çocuğu eğitmeli, fiziksel, zihinsel, ahlaki ve toplumsal ilerlemesi ve gelişimini sağlamak için çaba sarf etmelidir. Çocuğun fiziksel veya zihinsel bir engelinin bulunması halinde ise kabiliyetlerine ve yönelimlerine uygun olan genel ve mesleki eğitimin sağlanması gerekir. Çocuğun dini eğitimini belirlemek de velayet kapsamında ana babaya aittir. Ergin kişi dini seçimini yapmakta özgürdür. Ancak anne ve babanın çocuğun dini eğitimini belirlemesine ilişkin hakkını engelleyen bir sözleşme yapılmasını yasa kısıtlamaktadır.

Çocuğun temsili görevi de velayet hakkı doğrultusunda anne ve babaya aittir. Buna göre çocuğun üçüncü kişilere karşı yasal temsilcisi anne ve babası olmaktadır. Velayet hakkının evlilik süresince anne ve baba tarafından ortak kullanıldığını belirtmiştik. Çocuğun taraf olacağı bir işlemde iyi niyetli üçüncü kişilerin anne ve babanın her birinin diğerinin rızası doğrultusunda işlem yaptığını varsayması mümkündür. Buna karşılık bir takım kısıtlıların temsiline ilişkin olarak düzenlenmiş olan ve vesayet makamlarının iznine bağlı kılınan hususlar söz konusu ise bu durumda vesayete ilişkin hükümler velayetteki temsilde de uygulanacaktır.

Türk Medeni Kanunu çocuğun aileyi temsilen hukuki işlem yapmasını şayet çocuk ayırt etme gücüne sahipse mümkün kılmıştır. Anne ve babanın velayeti altındaki çocuğun aile adına işlem yapması için öncelikle ayırt etme gücüne sahip olması aranır. Bu durumda çocuğun yapacağı işlemler neticesinde anne ve baba borç altına girmiş olacaktır. Ayrıca çocuk ile anne veya babası arasında yahut anne ve babanın yararına olacak şekilde çocuk ve üçüncü bir kişi arasında yapılacak işlem neticesinde çocuk borç altına giriyorsa bu durumda işleme bir kayyımın katılması veya hakimden onay alınması gerekmektedir.

• Çocuğun Malları Bakımından

Çocuk anne ve babanın velayeti altında olduğundan çocuğun mallarının yönetilmesi de velayet hakkı gereği anne ve babaya ait olur. Anne ve baba bu hakkın kullanımı esnasında kural olarak dayanak göstermek, güvence sağlamak yahut hesap vermek zorunda değildir. Fakat bunun kötüye kullanıldığı yahut yerine getirilmediği durumlarda hakimin müdahalesi gerekecektir. Çocuğun malları üzerinde tasarruf hakkının kullanımı anne ve babanın kusurundan kaynaklı olarak velayet hakları kaldırılmadığı mühletçe anne ve baba tarafından kullanılmaya devam eder.

Anne ve baba çocuğun mallarını yönetirken özen göstermek yükümlülüğü altındadırlar. Sebebi ne olursa olsun, örneğin yoksulluk durumuna düşmek ya da kumar gibi kötü alışkanlıklar sebebiyle olabilir, anne ve baba yeterli özeni göstermediği takdirde hakim malların korunması adına birtakım önlemler alabilir. Her ne kadar anne ve baba velayet hakları kapsamında çocuğun mallarını yönetirken hesap vermek, dayanak göstermek ya da güvence sağlamak zorunda değilseler de bu gibi özen yükümlülüğünü ihlal hallerinde hakim alacağı önlemler kapsamında bunları zorunlu hale getirebilecektir. Hakim özellikle, malların yönetimi konusunda talimat vermek yoluna gidebilir. Şayet hakim anne ve babanın çocuğun mallarına ilişkin verilen bilgilerin yeterli olmadığını düşünürse, malların tevdiine yahut güvence gösterilmesine karar verebilir.

Hakimin aldığı bütün önlemlere rağmen çocuğun mallarının tehlikeden kurtulamaması durumunda son çare olarak çocuğun mallarının yönetimini anne ve babanın elinden alıp yönetimin bir kayyıma devredilmesine karar verecektir. Tüm bu önlemlere yalnızca çocuğun mallarının yönetiminin anne ve babanın elinde olduğu hallerde değil, aynı zamanda yönetimi anne babada olmayan malların tehlikeye düşmesi halinde ve ayrıca çocuğun mallarının gelirlerinin veya bu mallarından ayrılmış olan belirli miktarların doğru ve kanuna uygun olacak şekilde harcandığını düşünmediği takdirde de karar verilebilir.

Anne ve babanın çocuk üzerinde velayet hakları sonsuza dek sürmeyecek, kanundan kaynaklı sona erme sebeplerinin gerçekleşmesiyle beraber kendiliğinden yahut velayet hakkının ana baba tarafından gereği gibi yerine getirilmemesi halinde hakim kararıyla sona erecektir. Velayet hakkının sona ermesinden itibaren, bu haktan kaynaklı olan çocuğun mallarını yönetim hakları da beraberinde sona erecektir. Bu takdirde anne ve baba çocuğun mallarını, sona erme sebebi ve sonuçlarına göre, hesabıyla birlikte ergin çocuğa, vasisine veya kayyıma devredeceklerdir.

Anne ve babanın, Türk Medeni Kanunu’nun 363. Maddesi gereğince çocuğun mallarının geri verilmesinde sorumlulukları vekil gibidir. Bu şu demektir ki, anne ve baba çocuğun mallarını geri verirken, geri verme anına kadar dürüstlük kuralı çerçevesinde yaptıkları devirler için yalnızca aldıkları karşılık miktarı kadar sorumlu olacaklardır, malın aynını teslim etmekle yükümlü olmazlar. Eğer anne ve baba geri verme anından önce kanuna uygunluk çerçevesinde çocuk veya aile için harcama yapmışlarsa, bu harcamalardan dolayı tazminat yükümlülüğü altına girmeyeceklerdir.

• Çocuğun Korunması

Çocuğun yararı ve gelişimi hayat koşulları yahut başkaca etmenler nedeniyle tehlikeye düşebilir. Bu durumda anne ve baba buna bir çözüm üretemeyecek olurlarsa yahut güçleri buna imkan sağlamazsa hâkim, çocuğun korunması maksadıyla birtakım önlemler alacaktır.

Bunun yanında çocuğun bedensel ve zihinsel gelişimi tehlikeye düşebilir yahut anne ve baba çocuğa vermeleri gereken manevi desteklerini vermiyor veya birtakım koşullardan ötürü veremiyorlarsa ve çocuk da bu sebeple manen terk edilmiş hissediyorsa hakim, çocuğu anne ve babanın yanından alarak, çocuğu manen koruyabilmek adına, bir başka ailenin yanına veya bir kuruma yerleştirebilecektir.

Bazen de aile ve çocuğun aynı çatı altında aynı aile içinde kalması ailenin huzunu katlanmalarının beklenemeyeceği kadar bozabilir. Bu durumda da hakim son çare olarak, anne ve babanın yahut çocuğun talep etmesi halinde aynı önlemler alınabilir.

Bu önlemlerin alınmasının gerektirdiği birtakım giderler bulunmaktadır. Anne ve babanın ve çocuğun ödeme gücünün olmaması halinde bu giderler Devlet tarafından karşılanacaktır.

Boşanma Sonrası Çocuğun Velayetinin Kime Verileceği Belirlenirken Göz Önünde Bulundurulan Kriterler

Dikkat edilmesi gereken hususların temelinde “Çocuğun üstün yararı” prensibi bulunmaktadır. Çocuğun üstün menfaati belirlenirken dikkate alınması gereken hususlar:

• Çocuğun görüşünün alınması: Çocuğun görüşünün alınabilmesi için ayırt etme gücü gelişmiş ve kendini ifade edebilen bir çocuk olmalıdır. Çocuğun ayırt etme gücünün gelişip gelişmediği, çocuğun görüşünün kendi özgür iradesine dayanıp dayanmadığı uzman pedagoglarca tespit edilebilir.
• Çocuğun yaşı: Henüz anne bakımına muhtaç bir çocuğun velayetinin anne yerine babaya bırakılması çocuğun sağlığı ve gelişimini olumsuz yönde etkileyecektir.
• Çocuğun eğitimi: Hakim velayetin bırakılacağı tarafı seçerken çocuğun eğitimini karşılayabilecek ve eğitimine özen gösterecek tarafı seçmeye özen göstermelidir.
• Çocuğun sağlığı: Çocuğun sağlık durumuna ilişkin özel bir durum varsa velayet çocuğun bakımını ve tedavi masraflarını karşılayabilecek tarafa bırakılmalıdır.
• Kardeşlerin durumu: Zorunlu bir durum söz konusu olmadıkça kardeşlerin birbirinden ayrılmamasına özen gösterilmelidir.
• Çocuğun sosyal çevresi: Çocuğun okuduğu okulun, arkadaş çevresinin değişmesi halinde çocuğun psikolojisini olumsuz yönde etkileyebilir. Bu sebeple velayetin bırakılacağı taraf belirlenirken çocuğun hayatında ve sosyal çevresinde mümkün mertebe en az değişikliğin meydana gelmesi amaçlanmalıdır.

Ayrıca çocuğun velayetinin kime bırakılacağı belirlenirken ana ve babanın durumları da özellik arz etmektedir.

• Tarafların talepleri: Tarafların velayet hakkına ilişkin talepleri, çocukla olan bağlarına ilişkin delilleri dikkate alarak karar vermelidir.

Taraflardan birinin çocuğun velayetini istememesine rağmen velayet hakkının o tarafa bırakılması çocuğun menfaatine aykırı olacaktır.

Eşlerden ikisinin de çocuğun velayetini istemediği durumda çocuğun velayetinin yüklediği sorumlulukları her iki tarafın da yerine getirmeyeceğinden bahisle hakim velayet hakkını iki tarafa da bırakmamalıdır. Bu halde çocuğun Devlet korumasına alınması yoluna gidilmelidir.

• Çocukla olan bağlarının tespiti: Tarafların çocukla olan iletişiminin kuvvetine bakılmalı, tarafların bu yöndeki ifadeleri dinlenmelidir. Evlilik birliği içinde çocukla ve ihtiyaçlarıyla ilgilenmeyen tarafa velayet hakkı bırakılması çocuğun üstün menfaatiyle bağdaşmayacaktır.
• Anne babanın sağlık durumu: Anne ya da babanın çocuğun bakımını sağlayamayacak, sorumlulularını yerine getiremeyecek derecede bir sağlık problemi varsa velayet hakkının bu tarafa bırakılması çocuğun üstün menfaati ile bağdaşmaz.
• Tarafların ekonomik durumu: Tarafların ekonomik durumu tek başına değerlendirilmemelidir. Çocuğun üstün yararı velayetin kime bırakılacağını gerekli kılıyorsa velayet hakkı ona bırakılmalıdır. Çocuk, diğer tarafın ekonomik koşullarından nafaka yolu ile yararlanabilir.

Ortak Velayet

Ortak velayet, evlilik birliğinin sona ermesi halinde velayetin ana ve baba tarafından ortak şekilde kullanılmaya devam edilmesi durumudur. Türk hukukunda “ortak velayet” kurumu açıkça düzenlenmemiştir.

Ortak velayete ilişkin temel ilkeler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi EK 7 Numaralı Protokol’ün 5. maddesinde düzenlenmiştir: “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.”

Anayasa’nın 90. Maddesi gereği usulüne uygun yürürlüğe girmiş Milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Ayrıca usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların farklı hükümler içermeleri durumunda çıkan uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınacaktır. Bu hükme dayanarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ilgili Protokolü’nün Türk hukukunda uygulanabilmesi mümkündür.

Önceleri “ortak velayet” kurumu Türk hukukunda kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle uygulanmıyordu. Fakat ortak velayete ilişkin Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 20.02.2017 tarihli, 2016/15771 E. ve 2017/1737 K. sayılı kararında : “Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.” ifadelerini kullanarak kurumun uygulanabilir olduğunu savunmuştur.

Velayet kurumunun temel prensibi “çocuğun üstün menfaati”ni göz önünde bulundurmaktır. Çocuğun aile ortamında yetişmesi, anne ve babayla eşit ve yeterli derecede iletişim kurabiliyor olması en temel menfaatlerindendir. Ayrıca anne ve baba çocuğun yetiştirilmesinde, maddi ve manevi menfaatlerine karar verilmesinde eşit derecede sorumlu ve eşit derecede söz sahibi olmaktadır. “Ortak velayet” kurumu eşitlik ilkesiyle de bağdaşmaktadır. Çocuğun üstün menfaatinin kabul ettiği ölçüde ortak velayet uygulanabilir olacaktır.

Velayet Hakkının Kötüye Kullanılması

Velayet hakkı ana veya babadan bir tarafa tesis edildiğinde, diğer tarafa çocuğun menfaati neticesinde belli gün ve belli zaman aralıklarında çocukla görüşme hakkı tanınmaktadır.

Boşanma davası süreci devam ederken hakim tedbiren bir tarafa velayet hakkı tesis etmektedir. Bu süreçte velayet hakkı tesis edilen taraf diğer tarafın çocukla görüşmesine engel oluyorsa, çocuğu o belirli günlerde teslim etmiyor ve teslim etmekte güçlük çıkarıyorsa bu eşin velayet hakkını kötüye kullandığı kabul edilir. Bu hallerde hakim, hakkını kötüye kullanan tarafa kalıcı olarak velayet hakkı verilmemesi yönünde karar verebilecektir.

Velayetin Değiştirilmesi

Boşanma davası sonucunda hakim, çocuğun velayet hakkının kimde kalacağına ilişkin de hüküm tesis eder. Ancak bu mahkeme kararı kesin hüküm niteliğinde değildir. Çocuğun menfaatinin ve değişen koşulların gerektirmesi halinde velayet hakkının kimde kalacağı da yine bir mahkeme kararı ile değişebilecektir.

Velayetin değiştirilmesine ilişkin dava herhangi bir süreye tabi değildir, çocuğun menfaatinin gerekli kıldığı anda açılabilecektir.  Ayrıca bu davayı açma hakkı yalnızca velayet kendisine bırakılmayan tarafa ait değildir. Gerekli olduğu vakitte velayet hakkı kendinde bulunan taraf da hakkını bırakmak üzere bu davayı açma hakkına sahiptir.

Velayet Hakkının Sona Ermesi

KANUNDAN KAYNAKLANAN SONA ERME NEDENLERİ;

• Çocuk on sekiz yaşını doldurmakla ya da evlenerek ya da on beş yaşını doldurmak koşuluyla mahkeme kararıyla ergin olur. Ergin olmakla beraber anne ve babanın çocuk üzerindeki velayet hakkı sona erecektir.
• Bazı kimselere erginlik sıfatını haiz olmakla beraber kısıtlanabilirler. Kısıtlılık halinin mevcudiyetinde şayet hakim kişiye vasi atanmasına gerek görmemişse anne ve babanın çocuk üzerindeki velayet hakkı devam eder. Bu durumda kısıtlılık halinin ortadan kalkması ile beraber anne ve babanın velayet hakkı da kendiliğinden sona erecektir.
• Çocuğun evlatlık olarak üçüncü bir kişiye verilmesi durumunda velayet hakkı da evlat edinen üçüncü kişiye geçecektir.
• Ana baba yahut çocuğun ölmesi durumunda ya da bunlardan birinin gaipliğine karar verilmesi halinde velayet hakkı sona erecektir. Ana ve babadan yalnızca birinin ölümü halinde velayet hakkı doğrudan sağ kalan eşe ait olacaktır.

VELAYETİN MAHKEME KARARI İLE SONA ERME NEDENLERİ – VELAYETİN KALDIRILMASI;

TMK m 348 kapsamında çocuğun korunmasına ilişkin alınabilecek diğer tüm önlemler alınmasına rağmen bu önlemlerden bir sonuç alınamazsa yahut sonuç alınamayacağı kanaatine varılırsa birtakım sebeplerin varlığı halinde hakim tarafından velayetin kaldırılmasına karar verilebilir.

Velayetin kaldırılması kararının verilmesine sebep olabilecek haller kanunda sayılmıştır:

1. Anne ve baba çocuğu korumak konusunda deneyimsiz olabilir ve bu deneyimsizliklerinin üstesinden gelemiyor olabilirler. Bu deneyimsizliğin ortadan kaldırılmasına yönelik birtakım önlemler alınmasına rağmen olumlu yönde bir sonuç elde edilemiyorsa bu durumda hakim anne ve/veya babanın velayet hakkının kaldırılmasına yönelik karar verebilecektir.
2. Ya da anne ve baba çocuğun bulunduğu yerden başka yerde yahut velayet görevini yerine getirebilmesine engel olabilecek bir yerde bulunuyor olabilir. Anne ve baba çocuğa yeterli seviyede ilgi göstermiyor veya çocuğa karşı olan velayet yükümlülüklerini kendi ihmallerinden ötürü yerine getirmiyor olabilirler. Bu ihmalin süreklilik arz etmesi ve çocuğun da bu ihmalden ötürü zarar görmesi halinde hakim anneden veya babadan yahut her ikisinden de velayetin kaldırılması kararını verebilecektir.
3. Anne ve babanın velayetten doğan yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması durumunda da velayetin kaldırılması söz konusu olabilecektir. Ağır biçimde savsaklamaktan söz edebilmek için çok önemli noktalarda ihmal söz konusu olmalıdır.
4. Velayet hakkı kendisinde bulunan taraf yeniden evlendiği takdirde çocuğun menfaati de bunu gerektiriyorsa, velayet hakkı yeniden evlenen taraf için kaldırılabilir.
5. Anne ve baba hapis cezasına mahkum edildiği takdirde velayet haklarını kullanamayacaklardır.

Anne ve babanın her ikisinden de velayetin kaldırılması durumunda çocuğa bir vasi atanacaktır. Hakim velayetin kaldırılması kararını verdiği takdirde, kararında aksini belirtmemişse, tüm çocukların menfaatlerinin korunması adına bu karar doğmuş ve doğacak tüm çocukları kapsayacaktır.

Velayetin kaldırılmasını gerektiren sebeplerin ortadan kalkması halinde hakim re’sen ya da ana veya babanın talebi üzerine velayeti geri verecektir.